Divorce et séparation : quel mode de garde pour l’enfant ?

En cas de divorce ou de séparation, la question du mode de garde de l’enfant est souvent la plus sensible. Deux voies sont possibles : un accord amiable entre les parents ou une décision judiciaire rendue par le juge aux affaires familiales.

Peut-on fixer le mode de garde à l’amiable ?

En premier lieu, il est toujours possible pour les parents de s’entendre amiablement sur les modalités de résidence de leur enfant, que ce soit dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, d’une convention parentale homologuée par le juge ou d’un accord ponctuel.

Une fois homologuée, cette convention produit les mêmes effets qu’une décision de justice et devient exécutoire (article 373-2-7 du Code civil).

Les différents modes de garde :

Sauf meilleur accord entre les parties, deux principaux modes de garde peuvent être envisagés :

• La résidence alternée

La résidence alternée permet à l’enfant de vivre alternativement chez chacun de ses parents.

Les modalités peuvent varier : l’alternance peut se faire par semaine (une semaine chez chaque parent) ou selon un rythme plus resserré, notamment en jours, à raison d’un jour sur deux ou de tout autre découpage adapté à l’organisation familiale et à l’âge de l’enfant.

• La résidence habituelle avec droit de visite et d’hébergement

L’autre solution consiste à fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents, l’autre parent bénéficiant alors d’un droit de visite et d’hébergement.

Ce droit peut prendre différentes formes. Il peut comporter des nuitées, ou au contraire s’exercer sans hébergement.

Classiquement, il s’organise à raison d’un week-end sur deux, mais ce rythme n’est en rien une règle absolue : le droit de visite peut tout à fait être élargi (week-ends supplémentaires, une partie des vacances scolaires, un soir en semaine) ou au contraire être réduit, selon les circonstances propres à chaque situation.

Que se passe-t-il à défaut d’accord amiable ?

Lorsque les parents ne parviennent pas à s’entendre, il appartient au juge aux affaires familiales de trancher.

Le juge statue alors en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, en appréciant notamment la pratique antérieure des parents, l’aptitude de chacun à exercer ses devoirs éducatifs, les sentiments exprimés par l’enfant lorsque son âge le permet, ainsi que la stabilité affective, scolaire et sociale que chaque solution est susceptible de lui apporter.

Le juge statue au regard de l’article 373-2-11 du Code civil ; lorsque son âge et son discernement le permettent, l’enfant peut par ailleurs demander à être entendu par le juge (article 388-1 du Code civil).

Le droit de visite peut-il être supprimé ou restreint ?

Le droit de visite et d’hébergement peut, dans certains cas, être supprimé ou aménagé pour un motif grave.

Une telle décision suppose de caractériser un motif grave tenant à l’intérêt de l’enfant : il peut s’agir d’un danger avéré, mais aussi d’un désintérêt manifeste du parent, d’un non-exercice réitéré du droit de visite ou d’un comportement rendant les rencontres préjudiciables à l’enfant.

Selon la gravité de la situation, le juge peut décider de supprimer purement et simplement ce droit, ou de l’organiser au sein d’un espace de rencontre, c’est-à-dire dans un lieu neutre, encadré par des professionnels, selon une périodicité qu’il détermine.

Comment modifier un mode de garde déjà en place ?

Un mode de garde fixé par convention ou par décision de justice n’est jamais figé de manière définitive.

Il peut être révisé à tout moment lorsque les circonstances évoluent :

• déménagement de l’un des parents,
• changement de situation professionnelle,
• évolution des besoins de l’enfant en fonction de son âge,
• difficultés rencontrées dans l’application du rythme initialement retenu.

Là encore, deux voies existent. Les parents peuvent, en premier lieu, s’entendre amiablement sur les nouvelles modalités et, le cas échéant, faire homologuer cet accord par le juge afin de lui conférer force exécutoire.

À défaut d’accord, l’un des parents peut saisir le juge aux affaires familiales d’une demande de modification. Le juge appréciera alors si un élément nouveau justifie effectivement de remettre en cause l’organisation existante, toujours en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Qu’en est-il de la pension alimentaire et de la contribution à l’entretien de l’enfant ?

Le mode de garde retenu ne règle pas, à lui seul, la question financière : chaque parent doit contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent et des besoins de l’enfant (article 371-2 du Code civil).

En résidence habituelle, cette contribution prend le plus souvent la forme d’une pension alimentaire versée au parent chez qui l’enfant réside à titre principal.

En résidence alternée, le partage égal du temps de présence ne dispense pas automatiquement d’une pension : si les ressources des parents sont déséquilibrées, une pension peut être fixée pour rétablir un partage équitable de la charge financière.

Le juge peut s’appuyer, à titre indicatif, sur le barème publié par le ministère de la Justice, sans toutefois être tenu de le suivre strictement.

La résidence alternée est-elle possible pour un très jeune enfant ?

Il n’existe pas d’âge minimal légal excluant la résidence alternée.

Les juridictions restent toutefois attentives à l’âge de l’enfant : pour un nourrisson ou un très jeune enfant, un rythme alterné classique d’une semaine sur deux est souvent jugé peu adapté à ses besoins d’attachement, et des modalités plus resserrées sont alors privilégiées, l’organisation évoluant ensuite avec l’âge de l’enfant.

Un parent peut-il refuser la résidence alternée demandée par l’autre ?

Oui : la résidence alternée n’est pas un droit automatique.

À défaut d’accord, elle n’est prononcée par le juge aux affaires familiales que s’il l’estime conforme à l’intérêt de l’enfant, au regard des mêmes critères que pour tout mode de garde.

Le juge peut tout aussi bien l’écarter et fixer une résidence habituelle assortie d’un droit de visite et d’hébergement.

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